L’art. 17-bis della legge 241/90 tra aperture giurisprudenziali e confini normativi,
il problema non è soltanto il parere, ma la sorte del titolo paesaggistico e la tenuta del titolo
edilizio che da esso dipende
Di Enrico Pellegrini:
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C’è un equivoco che, negli ultimi anni, si è insinuato nel diritto amministrativo della tutela paesaggistica. Un equivoco sottile, ma non privo di conseguenze.
Si tende a discutere dell’applicabilità dell’art. 17-bis della legge n. 241/1990 come se la questione si esaurisse nella sorte del silenzio della Soprintendenza e nella sua eventuale equiparazione ad un assenso. Eppure, a ben vedere, il punto davvero decisivo si colloca altrove.
È vero che una parte della giurisprudenza più recente ha riconosciuto, almeno in via teorica, l’estensione del meccanismo del silenzio-assenso nei rapporti tra amministrazioni anche ai procedimenti paesaggistici.
Il Consiglio di Stato, sez. IV, 2 ottobre 2023, n.8610, ha valorizzato la natura pluristrutturata del procedimento, qualificando il parere della Soprintendenza come segmento co-decisorio. In questa prospettiva, il silenzio può incidere nei rapporti tra amministrazioni pubbliche. Nella stessa direzione si muove Consiglio di Stato, sez. IV, 17 novembre 2025, n. 8981, che riconosce rilievo al silenzio maturato nell’ambito della conferenza di servizi, con effetti che si riverberano sul procedimento.
Anche la giurisprudenza di primo grado ha mostrato aperture analoghe, ritenendo che il meccanismo del silenzio-assenso possa operare con riferimento al parere paesaggistico.
Il quadro, dunque, non è immobile, ma fermarsi qui significa non cogliere il punto. Le stesse pronunce che ammettono l’operatività del silenzio nei rapporti tra amministrazioni introducono, però, un limite che non può essere deluso. Il silenzio non ha natura di provvedimento finale e non si traduce in un’autorizzazione paesaggistica, né può sostituirla.
Non diventa, per ciò solo, titolo abilitativo. Resta confinato nel circuito interno tra amministrazioni, dove può incidere sugli equilibri procedimentali, ma non oltrepassa la soglia dell’atto finale.
In questa prospettiva, assume rilievo anche il comma 4 dell’art. 17-bis, che esclude l’operatività del silenzio nei casi in cui il diritto dell’Unione europea richieda l’adozione di provvedimenti espressi. In materia paesaggistica, la necessità di unavalutazione motivata e verificabile costituisce un tratto strutturale del procedimento, difficilmente compatibile con meccanismi di formazione tacita del consenso. Ed è proprio questa soglia che assume rilievo decisivo.
Il problema non nasce quando il silenzio viene valorizzato nei rapporti tra amministrazioni. Il problema nasce quando, in assenza di un parere espresso, non si rinviene neppure una autonoma autorizzazione paesaggistica.
In queste ipotesi, il silenzio non si limita a incidere sul procedimento. Finisce per occupare lo spazio proprio dell’atto. Si passa così, quasi senza accorgersene, da una semplificazione del procedimento ad una sostituzione sostanziale.
Un punto fermo è d’obbligo.
L’autorizzazione paesaggistica costituisce un presupposto del titolo edilizio.
Non è assorbita dal permesso di costruire.
Non è incorporata in esso.
Non è surrogabile attraverso il solo decorso del tempo.
Il titolo edilizio, in assenza di tale presupposto, resta esposto ad un vizio che incide sulla sua stessa legittimità. Anche le decisioni più aperte non giungono mai ad affermare che l’autorizzazione paesaggistica possa formarsi per “silentium”, continuano a distinguere tra effetti interni del silenzio e necessità di un provvedimento finale. Il silenzio può incidere sul parere, ma non si “trasforma” in autorizzazione.
La distinzione, apparentemente sottile, è in realtà decisiva.
L’autorizzazione paesaggistica si configura come un provvedimento autonomo e logicamente anteriore rispetto al titolo edilizio, in quanto espressione di una valutazione distinta ma necessariamente coordinata, rispetto a quella urbanistico edilizia. Tra i due ambiti si instaura un rapporto di stretta interdipendenza, nel quale il giudizio paesaggistico costituisce presupposto indefettibile per la successiva verifica della conformità urbanistica dell’intervento, insistendo entrambi sul medesimo oggetto. Ne deriva che il procedimento edilizio non può essere utilmente definito in senso favorevole in mancanza del previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, la quale deve intervenire in via anticipata e condizionante rispetto al titolo abilitativo edilizio (Cons. Stato, sez. IV, 9 febbraio 2016, n. 521; Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8260; Cons. Stato, sez. IV, 11 aprile 2023, n. 3638).
IL PESO DELLA TUTELA PAESAGGISTICA
Sul fondo, resta un elemento che dottrina, normativa e giurisprudenza non hanno mai realmente messo in discussione. La tutela del paesaggio non attiene a un interesse amministrativo qualsiasi, ma a un valore espressamente protetto a livello costituzionale dall’art. 9 della Costituzione. Proprio per questo, il procedimento paesaggistico non può essere ridotto a una sequenza meramente formale né svuotato dei suoi passaggi essenziali. La tutela del paesaggio non è una fase procedimentale qualsiasi. Richiede una valutazione, richiede una motivazione e richiede un atto.
Non un silenzio.
Il dibattito sull’art. 17-bis è destinato a rimanere aperto, ma una cosa è già ben delineata.
Il silenzio può incidere sul segmento endoprocedimentale del parere; resta invece controverso, e tutt’altro che secondario, il modo in cui tale effetto si coordina con la necessità di un provvedimento finale espresso e con il rapporto di presupposizione tra autorizzazione paesaggistica e titolo edilizio.
E a quel punto, più che di semplificazione, si dovrebbe parlare di qualcosa di diverso.
